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请中介机构垫资代办公司的行为如何定性
时间:2014-06-10  作者:  新闻来源:  【字号: | |
  

  

  贺美英

  【基本案情】:

  201011月,犯罪嫌疑人张某、刘某为注册成立某土石方工程有限责任公司,委托某融汇投资咨询有限公司帮助办理相关手续。根据出资协议和公司章程规定,公司注册资本为300万元人民币,张某、刘某作为股东各自出资150万元。20101115日,某融汇投资咨询有限公司分别从其银行账户内为张某、刘某的银行账户转入150万元,同日张某、刘某又分别将150万元从各自的银行账户内转入某土石方工程有限责任公司申请公司登记的临时账户内,作为张某、刘某的出资款。20101116日,某土石方工程有限责任公司取得验资报告并经有关工商局核准登记注册成立。20101117日,某土石方工程有限责任公司以支付预付款为名将300万元注册资金从其账户内转入某融汇投资咨询有限公司的账户内。经工商局执法检查发现,至20101231日,某土石方工程有限责任公司账户内仅存2万余元。

  【分歧意见】:

  犯罪嫌疑人张某、刘某请中介公司垫资代办公司的行为如何定性是本案争议的焦点。

  一种观点认为,张某、刘某的行为构成虚报注册资本罪。理由如下:张某、刘某在自己没有300万元注册资金的情况下,找中介公司垫资代办公司营业执照,欺骗公司登记主管部门,并在取得公司注册登记后,将中介公司垫付的300万元注册资金以支付预付设备款的名义全部抽走,使公司实际上成了“空壳公司”,张某、刘某抽逃出资的行为实际上其为达到公司登记的目的所实施的欺诈行为的一部分,不能将抽逃出资行为与欺骗公司登记前后两种行为割裂开来,属于虚报注册资本的行为。

  第二种观点认为,张某、刘某请中介公司垫资的行为属于张某、刘某向中介公司的借款,用借款申请注册公司不构成虚报注册资本罪。张某、刘某在取得公司登记后,将300万元注册资金撤走,应当构成抽逃出资罪。

  【评析】

  笔者同意第二种观点。理由如下:

  鉴定张某、刘某的行为构成虚报注册资本罪还是构成抽逃出资罪,关键在于要注意区分虚报注册资本罪与抽逃出资罪的犯罪构成要件。

       我国《刑法》第一百五十八条和一百五十九条分别规定了虚报注册资本罪与抽逃出资罪。

  一、虚报注册资本罪是指申请公司登记的个人或者单位,在申请公司登记的过程中,使用虚假的证明文件或者采取其他欺诈手段,虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

  (一)虚报注册资本罪侵犯的客体是国家公司登记管理制度,侵犯的对象是注册资本。所谓注册资本,是指有限责任公司和股份有限公司的股东在公司登记机关登记的股东实际缴纳的出资总额。《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第三条规定:“[虚报注册资本案(刑法第一百五十八条)]申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉: ()超过法定出资期限,实缴注册资本不足法定注册资本最低限额,有限责任公司虚报数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的,股份有限公司虚报数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的; ()超过法定出资期限,实缴注册资本达到法定注册资本最低限额,但仍虚报注册资本,有限责任公司虚报数额在一百万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的,股份有限公司虚报数额在一千万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的;

  (二)虚报注册资本罪在客观方面表现为使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,且虚报注册资本数额巨大、后果严重或有其他严重情节的行为。1.本罪的行为方式是使用虚假的证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本。这里的证明文件,主要是指公司鼓动缴纳全部出资或出资认购法定股份后,由依法设立的注册会计师事务所等法定验资机构依法对申请公司登记的人的出资验资后所出具的验资报告、资产评估报告、验资证明以及出资者所拥有的出资单据、银行账户及有关产权转让的文件等。所谓使用虚假的证明文件,是指向公司登记主管部门提供与实际情况不相符的、不真实的、伪造的或隐瞒了重要事实的证明文件。2.行为人通过欺骗公司登记主管部门,取得了公司登记。3.虚报注册资本数额巨大、后果严重。

  (三)虚报注册资本的主体要件是特殊主体,即申请公司登记人或单位。根据公司法的规定,有限责任公司的“申请公司登记的人”是由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人。

  (四)虚报注册资本的主观方面只能由故意构成。犯罪目的是为了欺骗公司登记机关,非法取得公司登记。过失不构成本罪,对于确实不知道公司登记条件,或者因工作疏忽造成注册资本虚假的,不能构成本罪。

  二、抽逃出资罪是指公司发起人、股东违反《公司法》的规定,在公司成立之后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。(一)抽逃出资罪侵犯的客体是国家对公司资本的管理制度。(二)抽逃出资罪在客观方面表现为违反公司法的规定,在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。所谓抽逃出资,包括在公司成立后,非法抽回其出资和转走其出资两种方式。例如抽回其股本、转走其作为股金存入银行的资金等。(三)抽逃出资罪的主题是特殊主体,即公司发起人或股东。(四)抽逃出资罪的主观方面只能由故意构成,即故意抽逃出资。

  三、虚假出资罪与抽逃出资罪,二者同属于妨害对公司、企业的管理秩序罪,都是故意违反公司法的具体规定,情节严重的行为。二者的区别主要在于:(1)犯罪主体不同。虚报注册资本罪的犯罪主体是申请公司登记的人或单位,而抽逃出资罪的主体是公司的发起人、股东。(2)犯罪行为发生的时间不同。虚报注册资本罪的行为只能发生在公司成立之前;而抽逃出资罪只能发生在公司成立之后。(3)犯罪的行为方式不同。虚报注册资本罪在行为方式上表现为使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,且虚报注册资本数额巨大、后果严重或有其他严重情节的行为;而抽逃出资罪在客观方面则表现为行为人在公司设立时,依法缴纳了自己的出资,当公司成立之后,又非法将自己投入的资金撤回。二者在行为方式上的本质区别在于前者行为人不具备注册公司的资本条件而采用欺骗手法骗取验资注册;后者行为人具备注册公司的资本条件,在公司成立后抽逃出资,使公司的经营资本名不符实。(4)犯罪故意不同。虚报注册资本罪的行为人在主观上必须具有虚报注册资本、欺骗公司登记机关的故意,以取得公司登记成立的目的;而抽逃出资罪的行为人在主观上则必须具有抽逃出资的故意,欺骗公司债权人、社会公众和公司登记机关。

  四、从本案来看,在公司注册登记成立时,某融汇投资咨询有限公司从其银行账户内分别为犯罪嫌疑人张某、刘某的银行账户内转入150万元,同日犯罪嫌疑人张某、刘某又分别将150万元从各自的银行账户内转入某土石方工程有限责任公司申请公司登记的临时账户内,作为犯罪嫌疑人张某、刘某的出资款,犯罪嫌疑人张某、刘某实际上对中介公司垫付的300万元借款具有了所有权,验资报告真实有效,不存在使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本的行为,因此犯罪嫌疑人张某、刘某的行为不构成虚报注册资本罪。但是在公司注册登记成立后,犯罪嫌疑人张某、刘某将注册资本以支付购置设备的预付款名义全部转入代办中介公司的账户内,该行为应当属于抽逃资金的行为。

  假如象第一种观点所坚持的理由那样,不能割裂抽逃出资与没有出资能力而请中介公司垫资欺骗公司登记的前后两种行为,抽逃出资行为属于为达到公司登记的目的所实施的欺诈行为的一部分,而将张某、刘某请中介公司垫资欺骗公司登记而后又抽套出资的的行为定性为虚报注册资本,那么如果张某、刘某在没有实际出资能力而请中介公司垫资登记注册公司之后又未抽逃出资的行为又如何定性呢?显然,在这种情况下,张某、刘某的行为不构成任何犯罪,因为张某、刘某请中介公司所垫的注册资金属于借款,借来的款项当然属于张某、刘某个人所有,理所当然可以用于个人投资。本案的问题关键就在于张某、刘某在公司登记成立后将各自的出资款假借名义抽逃。所以,犯罪嫌疑人张某、刘某应当构成抽逃资金罪。

  

  

  


 

  

  

  作者单位:呼和浩特市回民区检察院